대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869판결
[건물철거등] <공 1988, 168>


[판시사항]
가.민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권의 성립요건

[판결요지]
가.민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것이므로 대지에 관한 근저당권설정등기시나 갑이 그 소유권을 경락취득한 당시에 을이 위 대지에 대하여는 소유권을 취득하였으나 그 지상건물에 대하여는 미등기건물이어서 그 소유권을 취득하지 못하였다면 을은 갑에 대하여 위 대지에 관한 민법 제366조의 법정지상권이나 그 밖에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다.

참조조문 : 민법 제366조

[전 문]
원고, 피상고인 김종구
피고, 상 고 인 김경자 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김열
원심판결 부산지방법원 1987. 2. 26 선고, 86나368판결
주 문 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
이 유 상고이유를 본다.




1.민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것인 바, 이 사건 대지에 관한 근저당권설정등기시나 원고가 그 소유권을 경락취득한 당시에 피고 김경자가 위 대지에 대하여는 소유권을 취득하였으나 그 지상건물에 대하여는 미등기건물 이어서 그 소유권을 취득하지 못하였다면 위 피고는 원고에 대하여 이 사건 대지에 관한 민법 제366조의 법정지상권이나 그 밖에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이니 같은 취지에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하다고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 및 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.

논지는 이유 없다.

2.이 사건 상고이유서에 의하면 피고 유장수는 동 피고가 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖추고 있고 원고는 임대인인 피고 김경자의 지위를 양수받은 승계인이므로 원고로부터 임차보증금을 반환받을 때까지는 이 사건 건물에서 퇴거할 수 없다고 주장하고 있다.

그러나 기록에 의하면 원고의 이 사건 건물철거등 청구에 있어서 위 피고가 사실심 변론종결시까지 위 주택임대차보호법상의 대항력을 주장한 바 없음이 분명하므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다할 것이다.

논지는 이유 없다.

3.그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관 윤 관
대법관 정 기 승
대법관 이 명 희